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内容摘要：　复议第三人的参与主体资格问题，长期存在裁量还是羁束的争议，现有规范采纳明确的授权性条款的形式，同样引发对可以作直接悖反解释的主张。

复议第三人的参与主体资格问题，长期存在裁量还是羁束的争议，现有规范采纳明确的授权性条款的形式，同样引发对可以作直接悖反解释的主张。

[29]法院追溯了马来西亚独立史和制宪史，认为在制宪者意图中，伊斯兰教只扮演礼仪性的角色，立法不必遵循宗教在宪法文本中，除了正文文本所表述的具体规定之外，宪法序言乃是探寻宪法原意的权威渊源。

[40]Yong Vui Kong v. Public Prosecutor, [2010]3Sing. L. Rep.489.[41]Anayasa Mahkemesi [Constitutional Court], Esas No.1989/1, Karar No.1989/12(Turkey).[42]参见东方朔：‘先王之道与‘法后王——荀子思想中的历史意识，《复旦学报（哲学社会科学版）》2011年第6期，第45—54页。[91]参见李海平、石晶：民事裁判援引宪法的条件任意主义批判——以援引言论自由条款的案件为例，《政治与法律》2020年第8期，第140页。正如美国学者杰克·巴尔金（Jack Balkin）所言：仅仅将美国宪法作为基本法（治理框架）或作为高级法（理想标准和价值观的来源）是不够的。一方面，原旨主义有助于促进宪法含义的客观性，尽量避免宪法解释的主观化。[27]原旨主义也在不同语境中呈现出不同的意义和作用，在宪法解释效力层面展现出不同的版本。

举例而言，对于中国宪法中的社会权条款，就不能简单对应和比照西方国家的类似规定，并按照西方法院和学界的通行理解，将其解读为一种相对于消极权利的积极权利，或者相对于政治权利的社会经济权利。换言之，在文本含义不甚明确或者模糊歧义的情况下，原旨主义应处于较为重要的地位。(70)比如在治安行政案件中，加害人和受害人都可能成为第三人。

司法的裁定性需要确保救济机制运行的中立性，强调程序独立价值以及对抗式程序正义的保障，书面审查机制与此相悖。(72)参见蔡小雪：《行政复议与行政诉讼的衔接》，中国法制出版社2003年版，第30页。该方案的例外条款容易沦为具文，因为根据条款的体系性同一解释，利害关系主体只能是直接利害关系主体，但第三人与复议结果的直接或间接利害关系，往往只能复议决定后方能得知。(41)行政复议的书面审查机制也是这种摇摆定位的表现之一。

(一)规范依据和裁判理由张某银案围绕着一份确认房屋所有权证无效的行政复议决定展开。(53)由此，对于复议第三人时点认定的规则和要素考量也需要寻求价值追求和实践操作性的平衡。

法院可以自由选择参与主体条款或者审查方式条款、构成要件裁量或者法律后果裁量、涵摄模式论证或者悖反解释论证，反正无论何种进路，都能轻松落入正当程序原则范围。(36)参见中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》(第4卷)，中国法制出版社2012年版，第134页。然而，目前大多数案例都是复议作出不利决定后，再考虑第三人有无参与复议程序，进而评价复议程序的合法性，如果不合法，则第三人的行政程序、权利救济参与权都受到损害。但是，申请人以外的被申请复议的行政行为的相对人，行政复议机关应当通知其作为第三人参加行政复议。

(59)然而，从论证过程看，两案分别对行政复议第三人认定时点确立起决定后和决定前的个案规范，又似乎构成同案不同判。对此，有两种可能的逻辑路径。(二)判断时点的表述张某银案的司法判决隐含着对复议第三人认定中判断时点的要素。参见蔡永浩等：《韩国法概论》，法律出版社2021年版，第116页。

但从司法解释适用的角度看，本文就复议第三人规范弥合的讨论对于诉讼第三人制度依然有参考价值。(二)个案论证的结构性差异彭某华案与某面粉公司案都以正当程序原则为核心理据，但其法律适用和论证结构的差异，影响到复议第三人认定时点的判断。

并且，法院强调：因为复议结果是否影响其他利害关系人的实体权益，要经过实体审查才能决定，仅将利害关系人的一部分列为审查对象，必然只能听取一方的意见，可能会对另一利害关系人的意见与理由造成忽视，从而不利于作出正确的事实认定和复议决定。如果受害人不服公安机关对加害人所做的处罚决定，依法申请复议，加害人必须作为第三人参加。

本文围绕复议第三人认定的相关案件，展开对实体结果能否前溯影响程序判断及其司法审查机制的探讨。围绕着行政复议作为化解行政争议主渠道作用的论述，参见王万华：《行政复议法的修改与完善——以实质性解决行政争议为视角》，载《法学研究》2019年第5期。而融通在这两端司法倾向之间的逻辑基础，有两种进路。(20)前者蕴含在不确定法律概念中，后者则可细分为选择裁量和效果裁量。⑤学界整体上对行政复议第三人讨论较为欠缺。现行行政复议法没有规定复议机关必须通知有利害关系的第三人，实为行政程序条款的重大缺漏。

《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第30条区分同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼和同案件处理结果有利害关系两类来分别设置羁束义务和裁量性义务。但是，截然选取决定后的时点，容易忽视复议第三人与原行政行为的关系，舍弃程序的独立价值观及其对实体结论的形塑功能，留给复议机关过大的裁量权，因此，决定后的时点选择，也需要留有例外。

参见福清市某鞋业有限公司诉福州市人民政府行政复议案，(2003)融行初字第22号。在中央全面依法治国委员会印发《行政复议体制改革方案》后，作为条件较为成熟、任期内拟提请审议的第一类法律草案项目之一，行政复议法修订草案已经过全国人大常委会一读，给予公众即将到来的实质性修改的期待。

该案通过对拟态词可以的悖反解释，否认了复议第三人(参与主体)条款的裁量性，试图为之确立起羁束性的规范效果。(73)参见章剑生：《现代行政法总论》(第二版)，法律出版社2019年版，补记部分。

(11)在具体裁判理由中，法院再次强调可能影响：行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。1.承认实体结果前溯影响程序判断：彭某华案复议决定存在维持和改变原行政行为两种典型方式，(29)反映了复议决定对相对人(利害关系人)权利义务的不同影响。(81)相对人和利害关系人经常在学理和实务中被混淆。(32)问题是，这种程序面向的参与权究竟是一项具有独立价值的权利，还是只作为实体判断背后的附随性权利？(33)如果承认第三人参与具备独立的程序价值，不仅将认同程序内在价值，即程序不依赖于其结果如何而存在并可以作为评价过程是否好，(34)并且，实体结果的差异不产生对程序独立价值的判断产生影响力。

(24)关于行政法法律适用的涵摄模式，参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第122—123页。(45)参见周汉华主编：《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年版，第1页。

一审判决虽然提及行政复议法第10条，但并未针对该条款本身展开个案论证。换言之，虽然行政复议有简便高效的优势，将所有可能受到不利影响的利害关系人纳入复议第三人程序，也有助于彰显程序价值并促使实体结果的公正性，但其可行性和制度成本将需要审视。

(36)从司法角度看，越强调第三人参与权的独立价值，就会越重视程序对实体价值的影响，从而对没有纳入第三人参与的程序给予更严格的审查，即强司法审查。(42)但行政复议的行政性强调作为内部行政监督机制的非司法化特征，(43)需要赋予行政内部纠错机制的灵活性甚至去程序化来确保行政化特点的高效。

但将所有利害关系主体都纳入复议第三人，并不契合实际。(70)余论：兼及对行政复议法修改的建议行文至此，有关判例冲突在现有实定法框架中的规范弥合作业虽已基本完成，但仍停留在个案规范层面。二审法院归纳道：本案的主要争议焦点为：行政机关在依照行政复议法复议行政决定时，如果可能直接影响到他人的利益，是否必须以适当的方式通知其参加复议并听取意见？，可能直接影响的表述倾向于决定前的判断时点。(75)行政诉讼法第29条第1款。

某面粉公司案的基本案情是，复议机关在撤销一份政府授权某面粉公司土地权属的批复时，未依法送达行政复议有关文书，致使被告在未听取直接利害关系人某面粉公司意见的情况下作出对其有不利的行政复议决定。⑦由此可见，行政复议第三人认定中的时点问题，已经成为学理和司法实践必须面对的问题。

(26)参见蒋成旭：《基于行政法基本原则裁判的一般方法初探——以张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案为例》，载《行政法学研究》2015年第5期。但是当范某提出复议申请后，复议结果因为撤销原具体行政行为并责令复议机关重做复议决定才导致法院认为应当在复议过程中将杨某斌作为第三人纳入复议程序，但鲁山县人民政府应当通知杨某斌作为第三人参加而未通知，属于程序违法。

张旭勇：《行政复议的三位一体功能及其实现的制度优势》，载《苏州大学学报(哲社版)》2022年第3期。但是，当用人单位提起行政复议申请后，复议机关在彭某华没有作为复议第三人参与的情况下撤销原涉案工伤认定决定，因而被诉至法院。